（司法書士試験ブレーンによる試案）

はじめに（免責）

本記事は執筆時点での情報に基づく学習用の一問一答です。条文番号・判例は発出時点のものであり、最新の法令改正・判例動向については一次資料（e-Gov法令検索・裁判所ウェブサイト等）でご確認ください。なお、個別の事案については事実関係により結論が異なり得ますので、本記事を具体的判断の根拠とすることはお避けください。

第1問（民法・相続／相続させる旨の遺言と対抗要件）

問： 被相続人Aが「甲不動産を長男Bに相続させる」旨の遺言を残して死亡した。次男Cは遺言の存在を知らないまま、自己の法定相続分に基づく相続登記を経由したうえ、当該持分を第三者Dに譲渡して登記を備えた。Bは自己の法定相続分を超える部分につき、登記なくしてDに対抗できるか。

答： できない。Bが法定相続分を超えて取得した部分については、対抗要件（登記）を具備しなければ第三者Dに対抗できない（民法899条の2第1項）。

解説： 平成30年相続法改正により新設された民法899条の2第1項は、相続による権利の承継について、法定相続分を超える部分の取得は登記等の対抗要件を要する旨を明文化した。改正前は「相続させる」旨の遺言（特定財産承継遺言）による不動産取得は登記なくして第三者に対抗できるとされていたが、改正後は遺産分割・遺贈・特定財産承継遺言のいずれについても、法定相続分超過部分は対抗要件が必要となる。法定相続分の範囲内についてはなお登記不要（民法899条の2の反対解釈）。

第2問（不動産登記法・抵当権の処分と順位変更の差異）

問： 第一順位の抵当権者Aが、第三順位の抵当権者Cに対して「抵当権の順位の譲渡」をした場合、第二順位の抵当権者Bの同意は必要か。また、当該登記は付記登記・主登記のいずれで実行されるか。

答： Bの同意は不要。登記は付記登記で実行される（民法376条1項、不動産登記法4条2項、不動産登記規則3条各号参照）。

解説： 順位の譲渡（民法376条1項）は当事者（A・C）間のみで効力を生じ、中間順位者Bの配当額に影響を与えないため、Bの同意は不要。これに対し「順位の変更」（民法374条1項）は、利害関係を有する者の承諾および関係する各抵当権者の合意を要し、登記も主登記で行う（不動産登記法89条1項）。抵当権の処分（譲渡・放棄・順位の譲渡・順位の放棄）はいずれも抵当権に対する変更としての付記登記（不動産登記法4条2項、不動産登記規則3条）。出題頻度の高い比較論点。

第3問（商業登記法・株主総会による代表取締役選定）

問： 取締役会設置会社において、定款に「代表取締役は株主総会の決議によって選定する」旨の定めを置くことは有効か。有効とした場合、当該代表取締役の就任による変更登記申請時に添付すべき選定書面は何か。

答： 有効である（最判平成29年2月21日・取締役会設置会社における株主総会選定を認めた事例）。添付書面は、当該選定を決議した株主総会議事録および代表取締役の就任承諾書（商業登記法46条2項、同法54条1項）。

解説： 会社法362条2項3号は取締役会の権限として代表取締役の選定を規定するが、同条3項以下は取締役会の権限を限定列挙するものではない。最判平成29.2.21は、取締役会の権限を奪うものではなく「取締役会に加えて株主総会でも選定できる」と解すれば、定款による株主総会選定も許容されるとした。この場合、取締役会選定時は取締役会議事録を、株主総会選定時は株主総会議事録を添付する（商業登記法46条2項）。

第4問（民事訴訟法・相殺の抗弁と既判力の客観的範囲）

問： 原告の売買代金300万円の支払請求に対し、被告が200万円の貸金債権を自働債権として相殺の抗弁を主張した。裁判所が自働債権の存在を認めたうえで相殺の効果を認定し、残額100万円の支払を命じた場合、自働債権の不存在について既判力は生じるか。

答： 相殺に供した200万円の限度で、自働債権の不存在について既判力が生じる（民事訴訟法114条2項）。

解説： 民事訴訟法114条2項は、判決理由中の判断には既判力が生じないという原則（同条1項の反対解釈）の例外として、相殺の抗弁について対抗した額の限度で既判力を認める。これは、相殺の抗弁が容れられた場合に自働債権を別訴で再主張することを遮断し、紛争の一回的解決を図る趣旨。自働債権が不存在と判断されて相殺の抗弁が排斥された場合も、同条2項により自働債権の不存在に既判力が生じる（通説）。受働債権の不存在を理由に抗弁が排斥された場合は、自働債権の存否について判断していないため既判力は生じない点に注意。

第5問（供託法・弁済供託の受諾と取戻請求権の消滅）

問： 債務者Aが債権者Bを被供託者として弁済供託をしたところ、Bが供託所に対して供託受諾書を提出した。その後、Aは供託金の取戻しを請求できるか。また、取戻請求権の消滅時効の起算点はいつか。

答： 取戻請求できない（民法496条1項）。取戻請求権の消滅時効起算点は、原則として供託の基礎となった債務について紛争の解決等により供託者が免責の効果を受ける必要がなくなった時（最大判昭和45年7月15日民集24巻7号771頁）。

解説： 民法496条1項は、債権者が供託を受諾したとき、供託を有効と宣告した判決が確定したとき、供託によって質権・抵当権が消滅したときは、供託者は供託物を取り戻すことができない旨を規定。受諾の意思表示は供託所に対してするのが実務上の原則。取戻請求権の消滅時効については、最大判昭和45.7.15が「供託の基礎となった債務に関する紛争の解決等により、供託者が免責の効果を受ける必要がなくなった時から進行する」として、単純に供託時から起算しない旨を明示した重要判例。

出題分野の振り分け

問 科目 中心論点
第1問 民法（相続法） 相続による権利承継と対抗要件（民法899条の2）
第2問 不動産登記法 抵当権の順位の譲渡と順位の変更の差異
第3問 商業登記法・会社法 取締役会設置会社における株主総会による代表取締役選定
第4問 民事訴訟法 相殺の抗弁と既判力の客観的範囲（民訴法114条2項）
第5問 供託法 供託受諾と取戻請求権・消滅時効起算点